AGRUPACIÓN CHILENA DE PLATAFORMAS
DE APUESTAS EN LÍNEA
PROYECTO QUE REGULA EL DESARROLLO DE LAS PLATAFORMAS DE APUESTAS EN LÍNEA
Ante la creciente necesidad de regular la industria de plataformas de apuestas en línea, en marzo de 2022, durante el gobierno de Sebastián Piñera, se presentó el proyecto de ley “que regula el desarrollo de plataformas de apuestas en línea.” Este proyecto propone un marco normativo moderno y exhaustivo, adaptado a las características técnicas y operativas de una industria digital en pleno crecimiento. Actualmente, el proyecto se encuentra en su segundo trámite constitucional en el Senado bajo el Boletín 14838-03.
El proyecto pone especial énfasis en la protección de menores y el juego responsable: Es relevante avanzar en entregarle al usuario la certeza de poder determinar cuándo una plataforma de apuestas es confiable y cuándo no.
Establece un sistema de tributación: se hace cargo de las características propias de la industria.
Para la Agrupación de Plataformas de Apuestas en Línea es urgente contar un marco normativo claro y transparente, que esté a la altura de los países desarrollados, y que permita establecer estándares mínimos de operación en relación con el juego responsable, participación de menores de edad, certificaciones y protección de datos, entre otros para seguir siendo un mercado competitivo y atractivo.
Regular el desarrollo de las Plataformas de Apuestas en Línea, con los siguientes objetivos:
El proyecto de ley que regula las plataformas de apuestas en línea pone un fuerte énfasis en la protección del usuario, especialmente en lo que respecta a menores y al fomento del juego responsable. Solo se permitirá abrir una cuenta de apuestas a quienes sean mayores de edad, no se encuentren privados de razón o hayan sido declarados interdictos por disipación, y aquellos que no se han autoexcluido voluntariamente de participar en apuestas en línea.
Asimismo, el proyecto de ley aborda el problema del juego problemático al proponer la creación de una Política Nacional de Apuestas en Línea Responsable, cuya implementación estará a cargo de la Superintendencia correspondiente. La iniciativa propone exigir que las sociedades operadoras destinen al menos un 1% de sus ingresos brutos anuales a promover el desarrollo responsable de las apuestas en línea, siguiendo los lineamientos establecidos por la Superintendencia.
Otro aspecto importante del proyecto de ley es el resguardo de la fe pública. Se establecen sanciones penales tanto para quienes operen una plataforma de apuestas sin la licencia adecuada como para aquellos que alteren o modifiquen los objetos de la apuesta, considerando esto último un delito grave.
En cuanto a la prevención del lavado de activos, el proyecto incluye a las sociedades operadoras de plataformas de apuestas en línea y a los titulares de licencias de operación como sujetos obligados a reportar bajo la ley Nº 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero, lo que refuerza los mecanismos de transparencia y autorregulación en el sector.
El texto también aborda los conflictos de interés, estableciendo prohibiciones y restricciones específicas para ciertos actores. Por ejemplo, queda prohibido que deportistas, jugadores, presidentes de federaciones deportivas, miembros de directorios y consejos directivos, organizadores de competiciones, entrenadores, representantes, auxiliares técnicos y otros individuos vinculados directamente a la práctica deportiva participen en apuestas.
Sin embargo, el proyecto incorpora ciertas disposiciones que requieren una revisión y ajuste para alinearse con la vasta experiencia internacional en la regulación de esta industria. Las disposiciones que requieren ser revisadas son las siguientes:
BLOQUEO Y CASTIGO INJUSTIFICADO Y SU AFECTACIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA
Las normas que establecen un bloqueo y adicionalmente un castigo se encuentran en los artículos segundo y cuarto transitorio que establecen un nuevo y necesario régimen transitorio, en el cual se les impide participar a los operadores actualmente presentes en el mercado, bajo el siguiente esquema que discrimina, arbitrariamente, entre tres tipos de compañías:
1. Aquellas que no operaron en Chile en los 36 meses previos a la entrada en vigencia de la ley, señalando que aquellas podrán operar y obtener una licencia transitoria para operar en el periodo que va entre la entrada en vigencia de la ley y el otorgamiento de las primeras licencias y podrán optar a una licencia definitiva sin castigo.
2. Aquellas que sí operaron, directa o indirectamente, en Chile en los 12 meses previos a la entrada en vigencia de la ley, en cuyo caso:
• No podrán obtener una licencia transitoria para operar en el periodo que va entre la entrada en vigencia de la ley y el otorgamiento de las primeras licencias.
• Para optar a una licencia definitiva deberán pagar, a título de castigo, un impuesto retroactivo equivalente al 31% de los Ingresos Brutos por los 36 meses anteriores a la entrada de vigencia de la ley, más un 0,07 UTM por cada cuenta abierta; todo con un mínimo de 1.000 UTM.
3. Aquellas que sí operaron en Chile, pero entre los meses 12 a 36 previos a la entrada en vigencia de la ley, en cuyo caso:
• Podrán obtener una licencia transitoria para operar en el periodo que va entre la entrada en vigencia de la ley y el otorgamiento de las primeras licencias.
• Para optar a una licencia definitiva deberán pagar, a título de castigo, un impuesto retroactivo equivalente al 31% de los Ingresos Brutos por los 36 meses anteriores a la entrada de vigencia de la ley, más un 0,07 UTM por cada cuenta abierta; todo con un mínimo de 1.000 UTM.
Lo establecido en los artículos segundo y cuarto transitorios contravienen sustantivamente los principios de la libre competencia, toda vez que no proporciona un marco regulatorio igualitario para todas las empresas participantes del mercado por cuanto así, estos artículos infringen diversos derechos fundamentales garantizados en la Constitución: (1) a desarrollar actividades económicas (art. 19 N° 21 inc. 1); (2) a la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, tanto genérica (art. 19 N° 2) como específica en materia económica (art. 19 N° 22); y (3) la prohibición de presumir de derecho de la responsabilidad penal, y el respeto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria (art. 19 N° 3 incisos 7°, 8° y 9 °).
Este proyecto, atendida su naturaleza, está sujeto al control preventivo obligatorio del Tribunal Constitucional; control bajo el cual estas disposiciones no podrían prosperar.
Estos artículos segundo y cuarto transitorios constituye un castigo injustificado y sin base legal previa, que no hacen sino poner en riesgo el éxito del modelo regulatorio diseñado por Chile, que debiera garantizar las condiciones necesarias para una transición ordenada de un mercado no regulado hacia un mercado regulado, estableciendo requisitos y condiciones igualitarias a todos los actores del mercado en este periodo, para que los operadores se adapten a la nueva regulación, se cumplan con los estándares de operación.
Los fundamentos de esta discriminación arbitraria son la supuesta ‘ilegalidad’ de la operación de las plataformas de apuestas en línea en nuestro país, ilegalidad que no tiene sustento legal alguno. Carece todo fundamento, más aún por cuanto con fecha 26 de octubre del 2023, el Ministerio Público comunicó su decisión de no perseverar en la investigación en contra de las plataformas de apuestas en línea, iniciada con ocasión de las querellas que por “explotación ilegal de juegos de azar” fueron presentadas por los casinos presenciales, por la Polla Chilena de Beneficencia y por algunas asociaciones de ludópatas, sosteniendo que no se configuran los antecedentes para una acusación penal.
En efecto, el Ministerio Público ha manifestado públicamente en varias oportunidades ( y además internamente en informes técnicos emitidos al efecto) su opinión en cuanto a que las apuestas en línea no son constitutivas de delito ni se encuentran incluidas dentro de los tipos penales sancionados por el Código Penal, cuyas normas, en esta materia, datan de 1875. El Ministerio Público es una autoridad consagrada a nivel constitucional, con idéntico rango que el Poder Judicial, a la cual la ley le entrega la determinación exclusiva y excluyente de los criterios de persecución penal en Chile. Esta decisión de no perseverar confirma sin duda alguna que no existe ilegalidad alguna en la operación de las plataformas de apuestas en línea en el país.
Diversos informes en derecho, en materia constitucional, civil y penal; acompañados al proceso de análisis y formación de la ley en el Congreso concluyen sin duda alguna, que tampoco existe ilegalidad ni prohibición ni en materia constitucional ni en materia civil, ni en materia penal. No existe ningún informe que sustente una opinión contraria.
Lo anterior es especialmente relevante, toda vez que el modelo de regulación propuesto busca atraer a las principales compañías mundiales de apuestas en líneas, muchas de las cuales ya operan en Chile. Carece de todo sentido práctico y de todo sustento legal suponer que el regulador estará, por un lado promoviendo a Chile como un destino serio y atractivo para las inversiones en esta industria y, por el otro, en una batalla campal en contra de los operadores presentes en el mercado, algunos de ellos por muchísimos años. Si los artículos segundo y cuarto transitorios se mantienen, las autoridades tendrán la contradictoria misión de “combatir” a las mismas compañías que pretenden atraer al modelo.
Castigar arbitrariamente a las compañías actualmente presentes en el mercado impidiendo su operación y castigando la solicitud de licencia con impuestos retroactivos le entregará un espacio a compañías que no buscaran la regulación y que seguirán operando de manera clandestina, disminuyendo significativamente la recaudación fiscal y desprotegido al usuario, para quién será imposible discriminar entre la oferta legal e ilegal disponible, y haciendo cada vez más difícil su “canalización” hacia el juego en línea regulado.
BLOQUEO Y CASTIGO INJUSTIFICADO Y SU AFECTACIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA
La carga impositiva del proyecto de ley se encuentra consagrada en el ‘TÍTULO V’, de los gravámenes e impuestos que deben pagar las plataformas de apuestas en línea:
Estas normas establecen, finalmente una carga tributaria que incluye 19% de IVA, 20% de impuesto específico, 2% para las apuestas deportivas, 1% para promoción de normas de juego responsable; lo que equivale a una carga de 37,6%, más la tasa correspondiente del impuesto a la renta. Adicionalmente las compañías deben pagar un monto equivalente a 1.000 UTM anuales por concepto de licencia.
Países con cargas impositivas moderadas, como el Reino Unido, logran una canalización superior al 85%, mientras que, en países con tasas más altas, como Francia, esta se reduce a menos del 30%. Un esquema tributario excesivo fomenta el crecimiento del mercado fuera de la regulación, donde los usuarios están más expuestos a riesgos, debido a la falta de control sobre la actividad de juego y la ausencia de medidas para prevenir el juego problemático.
La regulación de las plataformas de apuestas en línea debe centrarse no solo en maximizar la recaudación fiscal, sino también en garantizar la protección de los usuarios y en que la industria opere de manera segura, transparente y responsable.
Al respecto, cabe señalar que el proyecto considera:
a.Una alta carga tributaria elevada a nivel mundial: La actual carga tributaria del proyecto de ley sitúa a Chile (37,6%) con la más alta de la región, superando a países como Perú (12%), Brasil (12%) y Colombia (16,2%), así como a Países Bajos, España, Dinamarca y el Reino Unido.
b. Excepcionalidad del IVA en la estructura tributaria: A nivel mundial, el IVA no forma parte de la estructura tributaria de la industria del juego en línea, salvo en el caso de Francia. En Colombia, fue necesario eliminar el IVA y modificar la ley para que se generará interés en la obtención de licencias.
Lo anterior tiene un impacto negativo en:
La canalización de Jugadores: La canalización describe el traslado de jugadores del mercado no regulado al regulado. La experiencia internacional sugiere que cargas tributarias más altas están relacionadas con menor canalización. La carga tributaria y la tasa de canalización son inversamente proporcionales, a mayor carga tributaria, más baja tasa de canalización y, por ende, menor recaudación fiscal y mayor desprotección de usuarios. Ejemplos como el Reino Unido, con baja carga tributaria (18%), tienen una canalización del 85%, mientras que en Francia, con más del 35% de carga tributaria, la canalización es solo del 28%, es decir tienen una tasa de juego ilegal del 72%.
Recaudación y Curva de Laffer: La evidencia muestra que mayores tasas impositivas no garantizan una mayor recaudación, según la “Curva de Laffer”.
Seguridad de los Usuarios: Un aumento en el mercado negro, causado por una carga tributaria alta y baja canalización, puede dejar a los usuarios desprotegidos.
Diferenciación entre Casinos Físicos y Plataformas en Línea: La propuesta de igualar la carga tributaria de casinos físicos y plataformas en línea no es justificada, ya que se trata de industrias diferentes, con audiencias y experiencias distintas. En el caso de los casinos presenciales es posible asegurar por ley un espacio territorial de exclusividad y monopolio, situación que es absolutamente imposible en el mercado online.
Una carga tributaria desproporcionada puede hacer menos atractivo el mercado para operadores internacionales, afectando la recaudación.
La carga tributaria excesiva desincentiva a los operadores internacionales, abriendo la puerta a operadores no regulados con mayores incentivos.
La entrada de operadores físicos en línea elimina la justificación para la homologación.
SUPERINTENDENCIA DE CASINOS DE JUEGO COMO AGENCIA INDEPENDIENTE
Los estándares OCDE y de la experiencia internacional en materia de agencias regulatorias independientes, como modelo alternativo al chileno de superintendencias.
El modelo de autoridades o agencias independientes (o agencias regulatorias independientes) ya comienza a ser utilizado en nuestro país crecientemente.
La discusión del proyecto de ley que regula el desarrollo de las plataformas de apuestas en línea, Boletín N° 14.838-03 (en adelante, el “Proyecto”), entrega una oportunidad valiosa para discutir acerca de la necesidad de aumentar los estándares de diseño institucional de la nueva Superintendencia de Casinos de Juego (“SCJ”), que el Proyecto denomina “Superintendencia de Casinos, Apuestas y Juegos de Azar”, y pensar en un regulador moderno, colegiado, con mayor autonomía e independencia técnica, y cuyo mandato institucional cumpla de mejor forma los principios de buena regulación.
De la SCJ a la Comisión de Juegos y Apuestas en Chile: estándares OCDE y experiencia comparada de agencias independientes en juegos (gaming) y apuestas (gambling)
En las últimas dos décadas, la OCDE ha venido promoviendo modelos de diseño institucional de agencias regulatorias que satisfagan de mejor forma los principios de buena regulación tales como independencia y autonomía (técnica, frente a la política), imparcialidad, transparencia, coherencia regulatoria, entre otros (OCDE 2005, 2012, 2016a y 2016b).
La literatura especializada en nuestro país ha vinculado y concretiza do tales estándares a la claridad en el rol o mandato institucional a cumplir, a la búsqueda de un nivel técnico equivalente al regulado, un presupuesto suficiente y propio, y una estructura de gobernanza colegiada (García & Verdugo, 2010; Cordero & García 2012; Vergara 2017; Pardow 2018), utilizando la técnica de la autonomía legal, como un modelo de organización administrativa que busca replicar los buenos resultados del modelo de autonomía constitucional en el ámbito técnico, especialmente el del Banco Central (Núñez 2021, Cordero 2023).
La creación de la Comisión para el Merca do Financiero en 2017 (Ley N° 21.000), que reemplazó a la SBIF y a la SVS, es quizás el mejor ejemplo de esta tendencia de diseño regula torio en materia de superintendencias, aunque el modelo de autonomías legales se ha expandido a diversos ámbitos, destacando los casos del Consejo para la Transparencia (Ley N° 20.285) y el Consejo Fiscal Autónomo (Ley N° 21.148). De manera más reciente, destaca la creación de la nueva Agencia de Protección de Datos Personales (Boletín N° 11144-07/ 11092-07), cuya dirección superior es confiada a un Consejo Directivo compuesto por tres miembros designados por el Presidente de la República, con aprobación del Senado (2/3 de sus miembros en ejercicio).
Debates recientes en el Congreso en los que se está proponiendo o discutiendo una agencia in dependiente: Por ejemplo, proyecto de ley sobre Cumplimiento tributario, Boletín N°16.621-05; el proyecto de ley Boletín N° 16799-05, Agencia para la Calidad de las Políticas Públicas y la Productividad, proyecto de ley Boletín N° 16.552-12, modifica diversos cuerpos legales, con el objeto de fortalecer la institucionalidad ambiental y mejorar su eficiencia, proyecto de ley Boletín N° 16556-03, Establece una Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales e introduce modificaciones en cuerpos legales que indica y proyecto de ley Boletín N° 8034-15, crea la Superintendencia de Telecomunicaciones.
Desde la perspectiva internacional, los modelos de agencias independientes en el sector de juegos (gaming) y apuestas (gambling) tienen amplia aplicación, y se asocian a legislaciones de países que tienen tanto buena reputación general en materia de solidez institucional, como específica de los reguladores del sector de juegos y apuestas . Como veremos en la sección siguiente, son diversas las razones que justifican una agencia regulatoria independencia en el sector. Una importante, que fue explicitada en la creación del ANJ francés, es la necesaria independencia del regulador no sólo ante la industria en general, sino ante la existencia de operadores estatales en el mercado (en el caso de Chile, la Polla, empresa estatal).
El Proyecto insiste en un diseño institucional anticuado, concentrando la regulación y supervisión del mercado en la Superintendencia de Casinos, Apuestas y Juegos de Azar.
En líneas generales, el Proyecto propone modificar las facultades de la SCJ, ampliando su ámbito de competencia hacia la fiscalización y control de las plataformas de apuestas en Línea.
En especial, se faculta a la SCJ a crear un registro de plataformas de apuestas no autorizadas, autorizar a laboratorios e instituciones certificadoras que emitirán certificados respecto al cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y estándares técnicos de las plataformas de apuestas en línea, y promover la práctica de apuestas en línea responsables, por medio de la implementación de la Política Nacional de Apuestas Responsables, elaborada por el Ministerio de Hacienda, previo informe de la propia SCJ y del Ministerio de Salud, junto con facultar a la SCJ para dictar normativa destinada a la prácticas de apuestas responsable, y fiscalizando su cumplimiento por parte de las sociedades operadoras.
Por último, el proyecto es escueto en cuanto a modificar las competencias e integración del actual Consejo Resolutivo de la SCJ. Por una parte, se mantiene su composición de carácter eminentemente político, a excepción de la propuesta de integrar a un profesional, seleccionado mediante concurso público, con reconocida experiencia en urbanismo, ciencias económicas y financieras o derecho administrativo. Por la otra, en cuanto a sus competencias, su rol se limita únicamente a controlar las decisiones de revocación de licencias de operación impulsadas por el Superintendente (a).
Por lo demás, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la necesaria relación que existe entre la posición institucional de una agencia administrativa y la entrega de nuevas competencias y potestades en materia regulatoria, de fiscalización y sancionatoria, y el que el diseño institucional correlativo sea idóneo para garantizar la independencia e imparcialidad de su actuación, y los derechos de los administrados. Lo dijo en STC Rol N° 4012-2017, caso Sernac.
Sobre la base de los estándares de la OCDE, la evidencia comparada y la tendencia en materia de diseño institucional de agencias independientes (especialmente en el ámbito de las superintendencias), el Proyecto nos ofrece una oportunidad única para discutir acerca de los nuevos estándares, más exigentes, sobre los cuales debe ser diseñada la nueva entidad regulatoria. Ello es además una consecuencia necesaria de los nuevos desafíos y roles institucionales que debe enfrentar, como, asimismo, del conjunto de competencias y potestades regulatorias que le son conferidas.
No debemos olvidar que el modelo de superintendencias es esencialmente “tecnología” de diseño institucional de los 80’, fruto del proceso de privatización y/o liberalización de diversos sectores regulados, pasando el Estado de proveedor/ actor a regulador. Aunque luego seguirá siendo utilizado como modelo de regulador sectorial en los 90’ (SISS 1990), 2000 (SCJ 2005), e incluso en años recientes (SMA 2010, SE 2012 y SIR 2014), se ve superado por diversas razones, pero principalmente, por la creciente complejidad y desafíos de los reguladores sectoriales, evitar la captura estatal (política) y privada de estos, la naturaleza estrictamente técnica de su labor, la promoción de coherencia y estabilidad regulatoria en el corto plazo, disminuir los grados de discrecionalidad dado que van asumiendo amplias competencias (interpretativas y cuasi-regulatorias, fiscalización, sancionatorias, y cuasi-jurisdiccionales), entre otros. Así, el antiguo modelo de superintendencia unipersonal, de alta dependencia de la autoridad de gobierno de turno (el Presidente y el Ministro/a del ramo), de fácil designación y/o remoción, con estándares bajos de transparencia, rendición de cuenta, participación (ciudadana y de los regulados), etc., va siendo reemplazado por el modelo de agencia regulatoria independiente sobre la base de los principios de buena regulación y de diseño institucional ya descritos.
CMF
La Comisión para el Mercado Financiero sustituyó a la Superintendencia de Valores y Seguros y a la Superintencia de Bancos e Instituciones Financieras, dando cuenta de un avance importante a nivel regulatorio en el mercado financiero.
OCDE
La tendencia apunta hacia tener agencias independientes.
En consecuencia, una Comisión de Juegos y Apuestas como agencia independiente colegiada, que reemplace a la SCJ (existente y la que mantiene inalterada el Proyecto, más allá de entregarle nuevas competencias y atribuciones), podría tener eventualmente, una arquitectura institucional basada en los siguientes pilares, solo a modo ejemplar, siguiendo el modelo del CFA:
a. Organismo autónomo, de carácter técnico, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y se regirá por la ley y demás normativa que se dicte al efecto.
b. Órgano colegiado cuya dirección superior recaerá en un Consejo integrado por cinco personas, quienes serían designados por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado, adoptado por los 2/3 de sus miembros en ejercicio. Sus integrantes serían expertos de reconocido prestigio profesional y académico en la materia. Los consejeros durarían cinco años en sus cargos, y podrían ser reelegidos sólo por un nuevo periodo consecutivo y serían renovados por parcialidades, uno por año.
c. El presidente del Consejo sería designado por el Presidente de la República de entre los integrantes del Consejo, por una extensión de tres años o el tiempo menor que le quede como consejero, y podría ser designado para nuevos periodos. El vicepresidente sería elegido por el resto de los consejeros y subrogará al presidente en caso de que este último se ausente o esté temporalmente imposibilitado de ejercer sus funciones.
d. Causales taxativas y enumeradas de cesación en el cargo, incluyendo la remoción por infracción grave por acusación fundada (interpuesta por el Presidente de la República, por el Presidente del Consejo o por, a lo menos, dos consejeros) ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que resolverá en pleno y en única instancia sobre la concurrencia de la causal.
e. Estatuto de incompatibilidades, conflictos de interés, salario fijo o por sesión, etc., lo que estaría vinculado a si el cargo de dedicación exclusiva (con excepción de labores académicas o compatible con el ejercicio profesional).
