AGRUPACIÓN CHILENA DE PLATAFORMAS
DE APUESTAS EN LÍNEA
EL JUEGO EN LÍNEA
EN CHILE HOY
A continuación, se sintetizan los fundamentos jurídicos que han sido esgrimidos por la Agrupación de Plataformas de Apuestas en Línea en diversas presentaciones, tanto legislativas o en los medios de prensa, como en su accionar en sede judicial. También considera la argumentación que ha sido formulada en diversos informes en derecho que han sido solicitados a destacados académicos³.
3.- Para mayor detalle véase informes en derecho constitucional de Arturo Fermandois Vohringer y José Manuel Díaz de Valdés Juliá, Constitucionalidad de las Apuestas en Línea y Discriminación Arbitraria en su eventual regulación legislativa, mayo de 2023, y Javier Couso Salas, Marzo 2023; en derecho penal, Jorge Bofill Genzsch, Informe Legal, enero, 2023; y, en derecho civil, Carlos Pizarro Wilson, Informe en derecho “El juego y la apuesta en el Código Civil Chileno”, noviembre, 2023.
En general, un principio básico de todo ordenamiento jurídico es que, en el marco del derecho privado, todo lo que no está expresamente prohibido está permitido.
LAS APUESTAS EN
LÍNEA NO INFRINGEN
LA LEY EN CHILE
Las apuestas en línea en Chile constituyen hoy un mercado no regulado. Las apuestas en línea no están prohibidas en Chile. No existe ninguna ley en Chile que las prohíba. El Código Penal sólo sanciona el juego ilegal presencial, pero no considera dentro de ninguna de sus figuras a las apuestas en línea. La Ley de Casinos, por su parte, establece una prohibición expresa para las compañías reguladas en esa ley de operar juegos de azar en línea.
En general, un principio básico de todo ordenamiento jurídico es que, en el marco del derecho privado, todo lo que no está expresamente prohibido está permitido.
Por el contrario, en el derecho público, y en especial respecto del estatuto que habilita al Estado y sus organismos a participar de la vida económica, se establece que sólo está permitido aquello que está expresamente establecido en la ley.
Legalidad desde el punto de vista Constitucional
Protección constitucional de la actividad económica. La explotación de los juegos de azar en línea y las apuestas deportivas están protegidas por la Constitución, la que garantiza como derecho fundamental la libertad para desarrollar actividades económicas sin necesidad de una ley que habilite especialmente a ello. Además de que, según la propia Constitución, ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que una ley así lo declare.
Limitación para el Estado. La propia Constitución impone un estándar distinto para el Estado, al señalar que este solo puede realizar actividades empresariales si una ley expresamente lo autoriza. Así, las personas pueden emprender ampliamente cualquier actividad económica que no esté explícitamente prohibida, mientras que el Estado sólo pueden actuar dentro de los límites establecidos por la ley.
Autonomía económica y falta de prohibición expresa. No existiendo prohibición constitucional que prohíba las apuestas en línea en razón de la moral, el orden público o la seguridad nacional, se concluye que las personas tienen libertad para realizar este tipo de actividades.
Jurisprudencia de la Corte Suprema. La Corte Suprema en el caso Uber (2017)⁴ afirmó que, del hecho de que las nuevas actividades que surgen de los avances tecnológicos no cuenten con un marco regulatorio específico de ello no se sigue su prohibición. En conclusión, al no existir un estatuto legal no es posible transgredirlo, considerando además de que es el propio Congreso el que discute un proyecto no para prohibir la actividad sino más bien para regular las condiciones por medio de las cuales se podrá realizar la actividad en el futuro.
4.- Caso “Cortés con Uber Chile SpA” (SCS N° 19.012-2017).
El rol del legislador respecto de las apuestas. Dentro de las materias o actividades que deben regularse por ley, la Constitución señala que es el legislador el que tiene la facultad excluyente de regular las apuestas en general. De esta forma, no es necesaria la existencia de una ley para su desarrollo, pero, en caso de que se decida regular las apuestas, ello sólo podrá hacerlo el Congreso a través de los mecanismos dispuestos por la Constitución y la ley. Así efectivamente lo está realizando mediante el Proyecto de regulación de Apuestas en Línea presentado a trámite a fines del año 2022 (Boletín N° 14.838-03), el que busca establecer requisitos específicos para la explotación de apuestas en línea, reafirmando que la intención no es prohibirlas, sino regularlas.
Las prohibiciones que establece específicamente la ley para realizar apuestas son excepcionales en nuestro ordenamiento jurídico, no aplicando a los operadores de apuestas en línea
Limitaciones específicas para casinos físicos. Conforme a la Ley de Casinos, la prohibición de desarrollar juegos de azar en línea aplica exclusivamente a los concesionarios de casinos físicos. No se extiende de manera general a las plataformas de apuestas en línea. Lo anterior se debe a que esta ley fue diseñada en sus orígenes para regular específicamente los juegos de azar que se realicen en tales establecimientos físicos⁵. Esta ley, en ningún caso afecta ni prohíbe la actividad de las plataformas de apuestas en línea.
5.- Véase Mensaje Presidencial, de fecha 17 de junio de 1997, con el que se inicia un proyecto de ley, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego y salas de bingo, p.8 “(…) los establecimientos en que operen Casinos de Juego o Salas de Bingo, deberán tener como único destino la explotación de los juegos y de los servicios anexos incluidos en el denominado “permiso de operación” (…)”, debiendo dichos establecimientos “(…) ser de propiedad de la entidad operadora, o bien, tenidos en arriendo o comodato por ésta (…)”, junto con estipularse “(…) la obligación de efectuar inspecciones periódicas a los establecimientos por parte de la autoridad, y sin mediar previo aviso”.
Especificidad de la regulación. En su momento, el legislador claramente definió que la Ley de Casinos se aplica exclusivamente a los casinos físicos. Por lo que si hubiera querido prohibir los juegos de azar en línea de manera general, habría incluido una norma específica al respecto, lo cual no ocurrió ni ha ocurrido.
El estatuto legal de Polla Chilena de Beneficencia para la explotación de apuestas sobre competencias deportivas en ningún caso supone el otorgamiento de un monopolio o reserva estatal
Competencias de Polla Chilena. La Ley N°18.851 (año 1989) que fija el estatuto legal de Polla, en tanto empresa estatal, señala que esta puede administrar un sistema de sorteos de lotería y apuestas deportivas, lo que, sin embargo, no le otorga un monopolio para realizar dichas actividades en Chile.
Sistema de pronósticos deportivos. Sin mayor base legal, y por lo tanto de forma contraria a la Constitución, en el año 2003 se autoriza a Polla a participar del mercado de apuestas en línea a través de sus sistema de apuestas y pronósticos deportivos en línea conocido como Xperto, lo que no implica en ningún caso un monopolio o reserva estatal. Como ya hemos dicho, de acuerdo a nuestra Constitución, el Estado, en su rol empresario, solo puede operar dentro de los límites que establece la ley, sin impedir la existencia de otras plataformas de apuestas.
Legalidad desde el punto de vista civil
Distinción entre juego y apuesta. Entre una plataforma de apuestas en línea y un usuario existe un contrato de apuesta, y no de juego. De acuerdo a nuestro Código Civil, desde sus orígenes en el siglo XIX, las apuestas son perfectamente lícitas, ya sea que el juego sobre el cual recaiga la apuesta dependa del azar o no. En la apuesta, la ganancia o pérdida depende de un hecho que ya ocurrió pero que las partes desconocen, o de un hecho futuro cuya realización no depende de ellas, tal cual ocurre en las ruletas, los tragamonedas e incluso en eventos deportivos. En cambio, en el contrato de juego, ganar o perder consiste en un hecho que depende de forma exclusiva y directa de las partes.
El Proyecto de Ley de regulación se refiere a la apuesta y no al juego. De forma consistente con la Constitución, el Proyecto de Apuestas en Línea regula las apuestas, definiéndolas como aquel acto en el que se arriesga dinero sobre eventos futuros e inciertos, con la posibilidad de recibir un premio dependiendo del resultado.
La sanción de nulidad que establece el Código Civil aplica a las deudas de juegos de azar y no sobre las apuestas. Lo ilícito según nuestra ley civil no es el contrato de apuestas, tampoco el contrato sobre juegos de inteligencia o destreza física, sino tan sólo la deuda en los juegos de azar. Esa distinción permite concluir que respecto de los primeros no existe ilicitud alguna, sino tan solo que el deudor de un juego de azar puede reclamar la nulidad de su obligación en caso de que el ganador pretenda cobrarla.
La legalidad desde el punto de vista penal
Las apuestas en línea son conductas atípicas. La organización y participación en apuestas en línea no se consideran tipificadas en los artículos 275-279 y 495 N°14 del Código Penal (CP), dado que estas normas no cubren la explotación de apuestas que no se realizan en un lugar físico ni requieren la presencia física de los jugadores.
La seguridad jurídica y tipicidad penal. El derecho penal requiere claridad en la imputación de delitos, no pudiendo aplicarse los tipos penales por analogía, lo que ha sido consistentemente reafirmado por el Tribunal Constitucional. De esta forma, la expresión “lotería” no se puede interpretar de manera amplia para incluir cualquier juego de azar. Por lo tanto, es incorrecto considerar las apuestas en línea bajo las normas que sancionan los juegos físicos no autorizados.
Desactualización histórica de los tipos penales. Las normas actuales datan de hace más de 150 años, destinadas a perseguir y castigar las casas de juego o “garitos” que se instalaban en ramadas, fondas, pensiones, billares, negocios y casas particulares.
Inexistencia de antecedentes penales suficientes. Todo lo anterior es consistente con el hecho de que el Ministerio Público, que es una autoridad consagrada a nivel constitucional en Chile en el mismo nivel que el Poder Judicial y que tiene por mandato constitucional el monopolio para la determinación de los criterios de persecución penal en el país con alcance general, haya decidido no perseverar y archivar, finalmente, las querellas presentadas por distintos actores en contra de las compañías que operan plataformas de apuestas en línea en Chile, por cuanto no existen antecedentes suficientes para fundar una acusación por la comisión de un ilícito penal.
